- 张嘉文;
比较公法研究之所以遭遇"瓶颈",是因为比较法的起源和世界法律体系划分理论都深受以罗马法为基础的世界两大法系的影响。在各国法律相互融合的今天,超越传统法系理论的混合法系理论,拓展了传统比较法学的研究视野,为比较公法研究找到了新的出路。发掘混合法系理论对公法研究的价值,实现理论与实践相结合,具有巨大的理论价值和现实意义。
2015年04期 v.30;No.131 3-7页 [查看摘要][在线阅读][下载 315K] [下载次数：175 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 沈君慧;
基本权利的性质与功能是有区分的。基本权利的性质指向基本权利的内核,而基本权利的功能则是它对外所产生的作用。对二者作出区分,不仅是词汇本身的要求,更源于宪法学科的严谨性和科学性。它将有助于我们更加深入地认识基本权利,明确每一项基本权利的独特属性与功能,以及相应的国家义务,最终达到保障人权的目的。基本权利存在四种性质,即只具有消极权利性质、只具有积极权利性质、既可能是消极权利性质也可能是积极权利性质、消极权利性质与积极权利性质的结合。基本权利的功能分为防御功能、受益功能、侵害排除功能、救济保障功能、制度保障功能、违宪审查功能。
2015年04期 v.30;No.131 8-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 292K] [下载次数：456 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 刘俊杰;
罪刑法定原则在刑法中的确立,要求我们必须寻找出扩大解释与类推适用的界限,充分发挥扩大解释的作用,同时要警惕和防止以扩大解释之名行类推解释之实的做法;实质解释论与形式解释论的对立,误解大于实质,问题最后的归结就是如何确定扩大解释的限度;扩大解释与类推适用的思维方式是相同的,但存在性质的差别,因此扩大解释与类推适用的界限是存在的并且是可以认知的。区分扩大解释与类推适用,首先要根据"保持事物性质说"在内的四个区分标准进行判断,其中"保持事物性质说"是区分扩大解释与类推适用的界限最重要的一环;其次,要用体系解释和目的解释的方法对扩大解释的结论进行检验;最后,要用程序性的方式解消分歧。
2015年04期 v.30;No.131 14-24+42页 [查看摘要][在线阅读][下载 365K] [下载次数：639 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 杨洋;
在现代婚姻法律关系上,夫妻应当是相濡以沫、互相扶持的。当夫妻一方处于困苦危难之中,另一方给予尽心尽力的帮扶和照顾,不离不弃,这理应受到称赞与褒奖。但是当夫妻因生活琐事而引起口舌之争,双方情感大于理智,酿成了一幕丈夫喝农药中毒身亡的生活惨剧。由此而引出了一个在刑法理论和司法实践当中极具有争议性的问题:夫妻因争吵引起一方自杀,而他方在能够防止、解救的情况下,放任不管,是否可以构成犯罪?本文通过引入犯罪构成规格模型理论和犯罪的二次性违法理论,认为在夫妻关系存续期间,夫妻关系的一方自杀,他方在法律上并不负有防止和解救的特定义务。虽然我们完全有理由对这种行为加以道义上的批判和道德上的谴责,但是在这类自杀案件中,我们不能忽视自杀者的自杀行为对死亡结果的原因作用。因此,我们对这种行为不能上升到刑法的层面施以处罚加以解决。在实务当中,法官应当结合司法实践和审判经验,充分发挥法律应有的实践发展性对个案件进行考量和裁断。
2015年04期 v.30;No.131 25-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 278K] [下载次数：251 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ]
- 樊华中;
良好的刑事法律制度仅仅是良好法律效果的一个前提,制度依据不等于制度效果,因为,在刑事司法领域中仍然存在很多"活法"。决定实体法与程序法领域罪刑法定与刑事正当程序能否实现的关键不仅在于立法,还在于存在于执法人员脑中的司法体制与司法观念等构筑的"活法"。当前刑事司法活动受到了公检法各体系内绩效考核的指引,而绩效考核制度的合理性、科学性则在一定程度上决定了刑事犯罪的真正边界。在不合理的绩效考核制度下,基层刑事执法、刑事司法存在一定误区。在绩效考核制度有一定存在必要的情况下,将考核制度合理化,以制度合理来引导刑事司法人员的执法行为在当下中国意义重大。
2015年04期 v.30;No.131 32-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 274K] [下载次数：112 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 何欣璐;
2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会通过了对《中华人民共和国刑法》第三十条,即有关追究单位犯罪刑事责任的立法解释。该立法解释对未规定为单位犯罪的,如何适用刑法的有关问题做出了规定。解释出台后,引发了学界的许多争议,一是对立法解释扩大单位犯罪的范围提出质疑;二是质疑仅仅追究单位成员责任无合理依据。本文试图从单位刑事责任的本质寻求上述争议的解决方式,并通过对单位刑事责任的再思考,提出对我国单位犯罪体系构建的几点建议。
2015年04期 v.30;No.131 37-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 356K] [下载次数：208 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 朱培;
"相对人合理信赖"是表见代理中的重要构成要件,相较于"本人的可归责性"处于更加基础的地位;然而学界和实务界却陷入了对于"本人的可归责性"要件无休止的讨论中。对于"合理信赖"判断中应当考量的因素和标准却鲜有论述。笔者认为单纯代理权表象的表征力的信赖程度不高,需要将常见的其他背景要素类型化后与代理权表象相结合,进而考察代理权表征的强弱是否引起相对人怀疑或信赖。借鉴比较法上的经验,将"调查核实义务免除"作为一个要素纳入"合理信赖"这一构成要件中,先综合代理权外观结合相关背景要素考察的代理权表征的强度,再判断是否得免除相对人的"调查核实义务"作为判断相对人是否有过失的标准,从而来判断"合理信赖"这一构成要件。
2015年04期 v.30;No.131 43-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 259K] [下载次数：449 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 陈乾;
行政裁量基准制度的建立与健全能够实现行政机关对自身裁量权的约束,从而强化对权力的监督与制约并保护公民的合法权益不受侵犯,是推进依法行政、建设法治政府的重要举措与途径。我国早在2003年就已建立起行政处罚领域的裁量基准制度。文章对该领域现有裁量基准规范进行实证考察,深入剖析当前裁量基准的建设现状,从而探寻出健全行政裁量基准制度的路径。
2015年04期 v.30;No.131 48-50+69页 [查看摘要][在线阅读][下载 271K] [下载次数：113 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 冯雨;
多年来,我国对于不当得利制度的研究因其体系无关宏旨而备受冷落。应该说,无论是学界抑或是立法者、司法者,对不当得利制度的定位都存在价值误区和偏向,其集中体现在制度之间的构成混淆。例如我国《房屋租赁合同司法解释》第9条要求司法者对不当得利制度的适用采取过错化考量,故而在极大程度上消减了该制度应有之价值功能与整合力度。因此,对我国不当得利制度的去过错化研究对理论界如何定位不当得利制度以及司法界如何考量该制度的适用将大有裨益。
2015年04期 v.30;No.131 51-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 255K] [下载次数：198 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 覃曼卿;
政府部门普遍以劳务派遣用工方式解决人员编制不足的问题。然而,我国近期出台的旨在限制劳务派遣用工的新规却未将政府部门使用劳务派遣的行为纳入调整范围,立法者的豁免态度极可能诱发政府部门扩大使用劳务派遣的动机。劳务派遣确能为用工单位带来利益,然而,由于政府的公权力机关性质与普通企业存在巨大差异,使用劳务派遣存在承担国家赔偿责任、国库责任的风险,而追偿亦为实践中的难题。在人员编制不足确需使用编外人员的背景下,需要重新审视劳务派遣对政府部门的负面影响,规制其劳务派遣用工的行为。
2015年04期 v.30;No.131 56-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 339K] [下载次数：281 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 黄银斌;
夫妻通常共同占有和支配财产,协力经营家庭事业。然而,现实生活中夫妻间难免出现感情纠纷,发生财产争议,夫或妻可能实施转移、挥霍财产等损害夫妻共有财产利益的行为。现行婚姻法第47条提供共有财产争议的救助措施是以夫妻离婚为前提,但没有提供事前防范措施,也没有事后赔偿的救济机制;《婚姻法解释(三)》第4条、第11条规定了夫或妻婚内侵害共有财产的救济措施,婚内共有财产分割的清算时点、擅自处分房产以外的共有财产的责任承担等问题仍困扰实务操作。故而,有必要细化婚内共有财产分割的适用情形、请求权人、保障措施等,完善夫妻财产制,兼顾保障交易安全。
2015年04期 v.30;No.131 63-69页 [查看摘要][在线阅读][下载 567K] [下载次数：1078 ] |[引用频次：40 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 许鲁艳;
我国的证券发行审核制度在这次《证券法》的修订中即将尘埃落定。注册制度的落实大都是借鉴美国经验,但在我国实现注册制后如何完善信息披露制度、而不出现法律移植下的异样制度,实现注册之下激发资本市场活力的作用也是我们需要考虑的问题。本文指出美国的注册制,及其制度之下信息披露制度的高标准,以及如何形成一套完整的证券发行审核制度,供我国注册制的运行进行参考。
2015年04期 v.30;No.131 70-73+87页 [查看摘要][在线阅读][下载 347K] [下载次数：546 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ]
- 刘旭;
成本—效益分析方法已经成为美国立法过程的必经程序,在立法者制定涉及不同利益团体的法律法规时,在很大程度上可以排除政治偏见,另外,该项评估制度可以有效地节约立法成本和行政管理成本。美国的立法成本—效益评估制度历经尼克松政府到奥巴马政府近半个世纪,并通过一系列的行政命令将其确定下来。在考察美国成本—效益评估制度历史进程的基础上,总结制度确立的发展规律,探究其对美国立法制度和程序的影响,以提出我国建立健全成本效益评估制度的建议。
2015年04期 v.30;No.131 74-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 311K] [下载次数：216 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 刘海霞;
征地纠纷主要是补偿纠纷,改革征地制度之关键在于完善补偿救济机制。征地补偿安置争议裁决(以下称"裁决")作为征地补偿安置争议的专门救济渠道,具有成本低、效率高、专业性强的优势,在化解征地矛盾,保护被征收人权益方面发挥着不可替代的作用。我国现行的裁决制度主要存在理论性质不明、公信力不足、与其他救济方式衔接不畅的问题。在新一轮的土地改革开启之际,为提高其纠纷解决功能,需要着重从明确性质定位、增强裁决公信力、与其他救济途径科学衔接方面对其进行完善。
2015年04期 v.30;No.131 88-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 274K] [下载次数：132 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 宋雨泽;于春颖;
激情犯罪在我国是一个有研究价值的问题。由于司法实践中常常涉及,但在理论上又缺乏明确依据,造成了激情犯罪理论在我国司法实践中的混乱与错位。笔者从司法实践的角度出发,对于实践中的案例进行探究,试图从实证的角度来探求我国司法实践对于激情犯罪的被接受程度以及接受理由。在此基础上,对于激情犯罪的立法模式进行论证。
2015年04期 v.30;No.131 92-96+115页 [查看摘要][在线阅读][下载 320K] [下载次数：394 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 张蕾;
法官在量刑时应当权衡一切对于犯罪人有利或者不利的情况,如犯罪人的年龄、成长环境、悔罪情况、侵害的法益、违反义务的程度等。其中犯罪行为引起的结果在量刑中起着重要的作用,如法定的加重结果、法定刑之外造成其他的违法结果以及犯罪行为造成的财产损害结果等。对于这些因素的不当考量将会造成我国司法实践中普遍存在的间接处罚,这无疑加重了对被告人的处罚。本文以交通肇事罪为例,从财产损失和赔偿因素为切入点,分析论证在我国司法实践中影响间接处罚的因素,试防微杜渐,以呼吁对间接处罚的禁止。
2015年04期 v.30;No.131 97-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 284K] [下载次数：65 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 黄荣鑫;
"中信启航专项资管计划"作为我国第一单在交易所上市交易的证券公司房地产权益类专项资管计划业务,本质上属于资产证券化产品。但由于该计划仅仅是一种私募型的REITs,与传统REITs存在着诸多不同,其存在的法律定性、流动性、结构复杂化、资产独立性与税收问题如不能够在制度上完善,则该产品作为制度创新的优越性将不复存在,REITs在我国的建立也难以实现。
2015年04期 v.30;No.131 102-108页 [查看摘要][在线阅读][下载 798K] [下载次数：1027 ] |[引用频次：22 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 杨妮;
土地纠纷的逐年增长折射出在工业化过程中,城市化与农业安全之间均衡协调的失败,表明了二者之间的紧张关系。有效的解决土地纠纷以达到均衡城市化和农业安全,成为经济进一步发展需要解决的首要问题。土地行政诉讼的受案范围决定了司法权干预土地行政权的范围,也决定了对土地权利保障的范围。土地行政诉讼范围的合理界定是有效解决土地纠纷的关键,也是司法回应时代的召唤。
2015年04期 v.30;No.131 109-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 536K] [下载次数：132 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ]
- 虞佳臻;
社会危害性与形式违法性何者为第一的问题将刑法观划分为形式与实质两大阵营,从而影响着定罪的思维。然司法过程是一个证成接着不断试伪的过程而绝不是在有罪化大前提下的大胆求证,当穷尽一切有罪化可能性后仍不能成立,此时便要以无罪视之。在司法实践中,犯罪的三性应当恪守自己的边界,不得超越犯罪构成的优先地位,而犯罪构成应当成为认定犯罪的唯一切入点。
2015年04期 v.30;No.131 116-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 258K] [下载次数：46 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 王悄悄;
保安冒用房主名义将房屋出租并将租金据为己有,这一行为的性质在理论与实践中均引发巨大争议。要确定能否对其行为进行刑法上的评价以及如何评价,首先得明确其犯罪对象。我们认为,财产性利益在刑法作出明确规定之前不能仅依解释论成为财产罪的犯罪对象;相反,不动产作为财物的一种,可以成为盗窃罪的犯罪对象。
2015年04期 v.30;No.131 121-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 317K] [下载次数：401 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ] - 刘杰;
任何事物都是形式与本质的统一体,《刑法》法条也不例外,因此,对《刑法》法条的解释应当兼顾形式解释与实质解释。形式解释论与实质解释论分别在某些方面的不当入罪倾向成为互相攻击的把柄。应当界定:"对法条的解释应当以形式解释为主,辅以实质解释。"形式解释忠诚于罪状的一般含义,其功能在于划定犯罪圈的最外围,防止刑罚的处罚超出国民的一般预测可能性;实质解释的功能在于出罪,限缩犯罪圈,实质遵守罪刑法定主义精神;而扩大解释运用的任务应当由"有效解释"即立法解释、司法解释来完成。
2015年04期 v.30;No.131 126-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 277K] [下载次数：118 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：0 ] |[网刊下载次数：0 ]